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银行业金融机构公证债权文书强制执行中的风险梳理
来源:    时间:2017-08-04
        最高人民法院、司法部、中国银监会于2017713日发布《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》(司法通﹝201776号,下称《金融债权风险防控的通知》),旨在进一步加强金融风险防控,充分发挥公证作为预防性法律制度的作用,提高银行业金融机构金融债权实现效率,降低金融债权实现成本,有效提高银行业金融机构防控风险的水平。该通知的发布对银行业金融机构的债权催收是一重大利好。本文将对该通知的亮点以及银行业金融机构申请公证债权文书执行中存在的风险进行梳理,以期对银行业金融机构实现金融债权的效率提高有所裨益。

    一、《金融债权风险防控的通知》的亮点

        (一)增加银行业金融机构可赋予强制执行效力的公证债权文书的类型

        《金融债权风险防控的通知》中规定,公证机构可以对银行业金融机构运营中所签署的符合《公证法》第37条规定的以下债权文书赋予强制执行效力:

        (一)各类融资合同,包括各类授信合同,借款合同、委托贷款合同、信托贷款合同等各类贷款合同,票据承兑协议等各类票据融资合同,融资租赁合同,保理合同,开立信用证合同,信用卡融资合同(包括信用卡合约及各类分期付款合同)等;
        (二)债务重组合同、还款合同、还款承诺等;
        (三)各类担保合同、保函;
        (四)符合本通知第二条规定条件的其他债权文书。

        《金融债权风险防控的通知》第二条规定,公证机构对银行业金融机构运营中所签署的合同赋予强制执行效力应当具备以下条件:
        (一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;
        (二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;
        (三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。该项承诺也可以通过承诺书或者补充协议等方式在债权文书的附件中载明。

        此前,最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(200091日公布,司发通[2000]107号,下称《联合通知》)中规定,公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括:
        (一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;
        (二)赊欠货物的债权文书;
        (三)各种借据、欠单;
        (四)还款(物)协议;
        (五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;
        (六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

        通过比较两份通知,可以清晰的看到,除了还款合同在《联合通知》中予以规定外,《金融债权风险防控的通知》补充规定了银行业金融机构的各类融资合同、债务重组合同、还款承诺、各类担保合同、保函均为公证机构可以赋予强制执行效力的债权文书。同时,为了避免不能穷尽现实中众多无名合同,通知还以兜底条款的形式对未列举的符合条件的其他债权文书进行了概括。

        《金融债权风险防控的通知》的出台,疏通了融资类合同通过公证机构赋予强制执行效力在法律认识上的障碍。同时,对于实践中火热运用的附回购条款的资产“收益权”合同而言,如果公证机构能够确认基础关系和真实意思就是信托贷款,或者即使不是信托贷款,但符合通知第二条规定的给付标的为货币、物品、有价证券,债权债务关系明确,债务人承诺愿意接受依法强制执行的条件,该类合同即可赋予强制执行的效力。

        (二)明确在执行事项可分的情况下,个别执行标的不明确的,应对其他事项予以执行

        对于《执行证书》记载的个别执行标的不明确,是否属于公证债权文书确有错误不予执行的情况,司法实践中存在不同的做法。

        最高人民法院曾经作出的(2011)执监字第180号《执行裁定书》认为:“执行证书是否多计算债权数额,不能构成人民法院不予执行的理由。如果确实存在多计算债权数额的问题,人民法院查实后在执行程序中可以进行核减。”

        《北京市法院执行局局长座谈会(第七次会议)纪要——关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》(2016年发布,下称《北京市法院执行局局长座谈会纪要(七)》)第20条规定,公证债权文书的部分内容符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款、第二款规定的情形的,裁定对该部分内容不予执行。应当不予执行的部分与其他部分不可分的,裁定不予执行整个公证债权文书。

        由于最高人民法院的上述裁定意见并非倾向性观点,并非所有执行法院都采纳了该观点,实践中,存在很多执行法院因个别执行标的不明确而裁定整个公证债权文书不予执行的情况。
         《金融债权风险防控的通知》发布后,对该问题给予了明确的规定,该通知第九条规定,被执行人提出执行异议的银行业金融机构执行案件,人民法院经审查认为相关公证债权文书确有错误的,裁定不予执行。个别事项执行标的不明确,但不影响其他事项执行的,人民法院应对其他事项予以执行。

        因此,在执行内容可分的情况下,人民法院可裁定对于不明确的个别执行标的不予执行,不宜对整个执行申请裁定不予执行。

    二、银行业金融机构申请强制执行公证债权文书不予执行的风险点

        法律和司法解释对公证债权文书不予执行(包含裁定驳回申请与裁定不予执行)的规定主要为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十条。

        《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定,对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,手申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

        《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十条规定,有下列情形之一的,可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误:(一)公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的;(二)被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的;(三)公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的;(四)公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的,裁定不予执行。 公证债权文书被裁定不予执行后,当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。

        在此,笔者将以法律、法规及司法解释等规定为依据,并参考《北京市法院执行局局长座谈会纪要(七)》和陕西省高级人民法院、陕西省司法厅《关于赋予强制执行效力债权文书的公证和执行若干问题的指导意见》(201715日发布,下称《陕西省关于债权文书的公证和执行指导意见》)的相关规定对现实中公证债权文书不予执行的情形进行梳理。

        (一)裁定驳回公证债权文书执行申请的情形

        1.公证书或执行证书没有给付内容的;
        2.公证书或执行证书确定的给付内容不明确、不具体的;
        3.公证书未载明对债权文书赋予强制执行效力的。
        实践中常见的问题主要是执行证书中记载的给付内容不明确、不具体。例如,因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等,以及按照债权文书的约定由债务人承担的公证费、律师费等实现债权的费用,有明确数额或计算方法的,可以根据银行业金融机构的申请依法列入执行标的。如果执行证书仅载明由债务人给付“律师费”、“公证费”、“实现债权的必要费用”等,但未明确其金额或计算方式等内容的,属于给付内容不明确、不具体,对该部分的执行申请不纳入执行范围。

        (二)不予执行公证债权文书的情形

        1.公证债权文书确有错误的,不予执行

        《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十条明确了公证债权文书确有错误的情形,以下笔者将对各情形进行更细化的说明。

        (1)公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的;

        《北京市法院执行局局长座谈会纪要(七)》》第12条规定,没有给付内容的公证书、没有给付内容的执行证书、未载明一般保证人补充清偿责任数额的执行证书、载明债权人和债务人互负给付义务的执行证书,属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款第(一)项规定的“不得赋予强制执行效力的债权文书”。

        《陕西省关于债权文书的公证和执行指导意见》第二十三条也有类似规定,公证债权文书有下列情形之一的,可以认定为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款第(一)项规定的“属于不得赋予强制执行效力的债权文书的”情形:(一)公证书或执行证书没有给付内容的;(二)公证书或执行证书确定的给付内容不明确、不具体的;(三)公证书未载明对债权文书赋予强制执行效力的;(四)执行证书中载明具有双方、多方对等给付或具有履行顺序约定的。

        (2)严重违反法律规定的公证程序的;

        根据《北京市法院执行局局长座谈会纪要(七)》、《陕西省关于债权文书的公证和执行指导意见》的相关规定,有下列情形之一的,可以认定为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款第(二)项规定的“严重违反法律规定的公证程序”:

        a.申请办理公证时被执行人一方未亲自且未委托代理人到场的;

        b.公证机构签发执行证书前未按照法律、司法解释、部门规章规定的程序或当事人约定的方式对债权债务履行情况进行核实的;

        c.未经双方当事人同意,执行证书载明的给付标的种类、品质与公证书载明的给付标的种类、品质不同的;

        d.双方约定的债权债务是附条件或附期限的,在向公证机构申请签发执行证书时该条件或期限尚未成就的;

         e.其他严重违反法律规定的公证程序的情形。

        (3)公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的;

         根据《北京市法院执行局局长座谈会纪要(七)》、《陕西省关于债权文书的公证和执行指导意见》》的相关规定,有下列情形之一的,可以认定为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款第(三)项规定的“公证债权文书的内容与事实不符”:

        a.执行证书载明债权人已经履行合同义务或者债务人未履行或未完全履行义务但与实际履行情况不符的;

        b.债权人与债务人就同一事项订立两份不同内容的债权文书,其中一份经过公证且赋予强制执行效力的;

        c.经公证的债权文书以合法形式掩盖非法目的;

        d.经公证的债权文书不是双方当事人的真实意思表示的;

        例如,《陕西省关于债权文书的公证和执行指导意见》第十四条规定,当事人之间恶意串通,企图通过赋予强制执行效力债权文书公证方式侵害他人合法权益的,人民法院应当裁定不予执行。被执行人与他人恶意串通,通过赋予强制执行效力债权文书公证方式逃避履行法律文书确定义务的,人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

        e.债权人或债务人在公证时对债权文书载明的有关给付内容未予同意但公证机构作出公证书和执行证书的;

        f.公证债权文书的内容与事实不符的其他情形。

        例如,公证事项的利害关系人认为公证事项损害其合法权益,提出执行异议的。《北京市法院执行局局长座谈会纪要(七)》第18条规定,公证事项的利害关系人认为“公证债权文书的内容与事实不符”且损害其合法权益的,利害关系人可以向执行法院提出不予执行申请,执行法院受理后立“执异字号”案件进行审理。执行裁判部门经审理查明属实的,裁定对公证债权文书不予执行;当事人不服的,可以向上一级人民法院申请复议。经审理查明不属实的,裁定驳回不予执行申请;当事人不服的,可以向上一级人民法院申请复议。

        “违反法律强制性规定”的情形,例如,被赋予强制执行力的民间借贷债权中包含超过年利率24%部分的利息。

        银行公证债权文书执行案件中,大部分案件的借款利率均为合法,但也有不少案件尤其是外币贷款案件,所约定的借款利率(或罚息利率)高达利率36%甚至60%。对此,不同法院具有不同的态度。有些法院会就利率问题向银行进行释明,如果银行坚持主张高利率,则法院裁定不予执行公证债权文书,由银行另行起诉;如果银行同意放弃过高部分的利息,则法院继续执行。相反,部分法院则不论银行是否同意放弃过高部分的利息,均直接以利率过高为由裁定对执行证书不予执行。

        根据民间借贷的相关司法解释规定,约定的利率过高并不导致合同无效,仅是超出法定范围以外的部分法律不予支持。因此,笔者认为,法院应当对借款本金及年利率24%以内的利息部分予以执行。《北京市法院执行局局长座谈会纪要(七)》亦持该观点,该意见第15条明确规定,对借款本金及年利率24%以内的利息部分予以执行,对超过年利率24%的利息部分不纳入执行范围。

        (4)公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。

        (5)人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的,裁定不予执行。

        《北京市法院执行局局长座谈会纪要(七)》第17条规定,经公证的债权文书违反限购政策的,属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第二款规定的“公证债权文书违背社会公共利益”。

        2.申请执行的公证债权文书项下事实涉嫌非法集资、诈骗刑事案件的,不予执行

        《陕西省关于债权文书的公证和执行指导意见》第十五条规定,对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资、诈骗刑事案件,债权人就同一事实,依据赋予强制执行效力公证债权文书向人民法院申请执行的,人民法院不予受理;已经受理的,应当驳回执行申请,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

     三、对银行业金融机构降低公证债权文书不予执行风险的建议

        (一)完善债权文书的合同条款

        《金融债权风险防控的通知》第六条规定,公证机构受理银行业金融机构提出出具执行证书的申请后,应当按照法律法规规定的程序以及合同约定的核实方式进行核实,确保执行证书载明的债权债务明确无误,尽力减少执行争议的发生。
 
        实践中,银行业金融机构通常对债务不履行或不适当履行的核实方式缺乏约定。因此,建议金融机构可以与债务人(包括担保人)在合同中约定出具执行证书过程中双方当事人的举证责任和对债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的核实方式做出约定。

        (二)协助公证机构对债务履行情况等进行核查

        《金融债权风险防控的通知》第三条规定,银行业金融机构申办强制执行公证,应当协助公证机构完成对当事人身份证明、财产权利证明等与公证事项有关材料的收集、核实工作;根据公证机构的要求通过修改合同、签订补充协议或者由当事人签署承诺书等方式将债务人、担保人愿意接受强制执行的承诺、出具执行证书前的核实方式、公证费和实现债权的其他费用的承担等内容载入公证的债权文书中。

        《金融债权风险防控的通知》第五条规定,银行业金融机构申请公证机构出具执行证书应当在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条所规定的执行期间内提出申请,并应当向公证机构提交经公证的具有强制执行效力的债权文书、申请书、合同项下往来资金结算的明细表以及其他与债务履行相关的证据,并承诺所申请强制执行的债权金额或者相关计算公式准确无误。

        公证机构负有依法对债务履行情况进行核查的职责,若未经核查而直接出具执行证书的,可能被法院裁定不予执行。《金融债权风险防控的通知》明确规定了银行业金融机构协助公证机构开展与公证事项有关材料的收集、核实工作,并要求银行业金融机构提供合同项下往来资金结算的明细表以及其他与债务履行相关的证据。因此,银行业金融机构对公证机构的协助配合责无旁贷。

        (三)申请执行后及时与法院沟通

        银行业金融机构依据公证债权文书向法院申请强制执行时,代理人应积极与法院保持沟通。通过及时的沟通,可以尽早了解到法院对执行证书的审查情况,及时解决可能导致法院裁定不予执行的问题。例如,《执行证书》出具之后借款人归还部分债务的,则金融机构申请执行的标的金额应当扣除已经清偿部分。

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